婚內對方出軌的離婚案件中，如果有一方背叛婚姻，找到一方出軌的證據(jù)比較容易，但是取得什么樣的證據(jù)才能讓法院認定出軌方為法律上的過錯方呢？非過錯方怎樣才能獲得精神損害賠償金呢？
經常有客戶找到律師的時候自信滿滿地說：我有對方的出軌證據(jù)，我要讓對方凈身出戶，即使不能要求對方凈身出戶，我也一定要經濟賠償。如何有效外遇婚姻調查取證？沈陽調查公司證據(jù)如何得到司法認可！
律師就問：你都掌握了什么證據(jù)呢？
然后客戶給我出示了一堆微信聊天記錄，短信記錄，比如“起床沒有？吃飯了沒有？想你了，晚安……等等諸如此類的曖昧的聊天內容。還有大街上或者飯桌上偷拍的配偶與異性一同出現(xiàn)的照片，或者是一同出入酒店的視頻錄像，甚至有對方的開房記錄，等等。
有了這些就能被法院認定為“過錯方”嗎？就能夠拿到賠償金嗎？
我們來看《民法典》第一千零九十一條 有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：
（一）重婚；
（二）與他人同居；
（三）實施家庭暴力；
（四）虐待、遺棄家庭成員；
（五）有其他重大過錯。
那么出軌等同于“與他人同居”嗎？答案是否定的。
我們再來看最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》婚姻家庭編的解釋：首先第二條規(guī)定的“與他人同居”的情形,是指有配偶者與婚外異性,不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。這個持續(xù)、穩(wěn)定在法律上是沒有具體的時間規(guī)定的，司法實踐中一般最少要3個月，而三個月去取證，我想出軌的一方還沒付出什么代價，可能取證的一方已經精神崩潰了。所以說，你的微信聊天記錄，幾張模糊不清、毫無實質內容的照片，幾天的視頻錄像顯然達不到認定“與他人同居”過錯的標準。其次在1091條還有一個兜底條款，就是“有其他重大過錯”。我的一個客戶，在法庭上提交了她老公與第三者共同出入同一房間，持續(xù)兩個多月的視頻錄像，最后，也只是以這個兜底條款也就是其他重大過錯，認定出軌方為過錯方的，最終我這個客戶精神損害賠償金的主張得到了法院的支持。
接下來我們就來聊一聊怎么取證。
1、取證也是講究時效的。
當你剛發(fā)現(xiàn)對方出軌時，對方一般會有一個短暫的愧疚心理期，這個期間是談判最好的時間，什么保證書、悔過書、婚內協(xié)議、婚內財產約定在這個時候達成的概率是很大的。在保證書或者協(xié)議書中可以記載對方過錯的內容。但是這個時間不宜過長，因為持久的談判或者是缺乏理性的談判，可能會逐漸引起對方的厭煩，對自己的出軌行為也就不會再有愧疚感，協(xié)議達成的可能性也就降低了。所以發(fā)現(xiàn)對方出軌，一哭、二鬧、三上吊是沒有任何用處的，要保持理性，去找律師寫個婚內協(xié)議，為什么說找律師寫呢，因為我見了太多寫了也無效的，比如約定了凈身出戶，比如限制了婚姻自由等等。
2、自認的證據(jù)效力也更高。
比如談判的時候，聊天內容中出軌方對出軌事實的自認，道歉的內容等，都可以成為證據(jù)，但是聊天談判也是需要技巧的，這也是我們婚家團隊的工作內容之一，有時候半夜一兩點還在幫助客戶編輯聊天內容，引導話術，取得自己想要的內容。光有聊天記錄行嗎？最重要的是你要證明和你聊天的這個人是誰，所以一定要有微信個人信息頁，也就是微信號和頭像的那一頁拍下來，避免對方更換頭像、修改昵稱以后無法證明是同一個人，聊天記錄不能刪除，要保存在自己手機上，這是原始證據(jù)。
有人說聊天記錄不小心刪掉了，那去騰訊公司調取不就行了，理論上是可以，但是實踐中讓法院跑到深圳騰訊公司給你調取聊天記錄幾乎是不可能的。另外，有些客戶是自己錄音取證，長的有一兩個小時，但大多談話內容都是在互相抱怨，都是取證方自說自話，不給對方說話的機會，這就很難提煉出有用的錄音內容。
3、視頻取證要合法。
視頻取證，把攝像頭安裝到別人家行不行，那肯定不行，那不是你的合法領域。但是安裝在自己家門口和自己家中是合法的。
我一個客戶在自己家門口安了攝像頭，訴訟期間，男方帶著另一個女士回家居住，攝像頭里拍到了這個女士穿著我客戶的鞋子出入，各種親昵的動作，監(jiān)控視頻持續(xù)兩個月。我這個客戶是被男方悄悄換鎖，拒之門外的，一下班就回不去了，個人物品都在這個房間里。客戶問我能不能撬鎖回去取東西，我告訴她里邊的東西如果沒有價值不菲的或者重要紀念意義的，就不要找這個麻煩，想回去拿就趁對方在家的時候敲門去試試，但是別自己回去，萬一出現(xiàn)什么不可控的事呢。結果客戶就選擇了一天突然襲擊，敲門時候，正好是這個第三者開的門。客戶硬闖進去以后將自己緊急用的東西收拾了，她的朋友同步視頻錄像，正好把這個第三者錄進去，與監(jiān)控視頻中的人對應上了。
開庭的時候對方矢口否認有出軌行為，因為視頻很長，是在兩個多月期間錄的，我們也擔心法庭不給時間播放啊，所以我們提前準備了視頻截屏照片，標注了重點時間段，對方矢口否認有出軌行為，法官看到照片以后讓我們選擇性的播放了視頻，第三者出現(xiàn)在畫面中的時候，法官問對方，這個女的是誰？對方說是租戶。陪審員問：是租戶，那么他給你房租嗎？對方說給了，但是沒要。
然后再播放，到兩個人親密擁抱的時候，法官說這是租戶？對方說比較熟悉的朋友。法官也就不在繼續(xù)問了，當時男方的律師質證也只是說，這個錄像是未經過男方同意，私自錄像的，取證不合法。這里邊還有一個搞笑的情節(jié)，男方律師質證以后，男方又補了一刀說，這個房子是我父母名下的，我?guī)н@個女的回家，我父母是知情的，也是同意的。我當時心想，自己道德有問題，還不忘了把父母拉下水。當然最終，我們這個證據(jù)被認定為合法證據(jù)，并且被法院采信了。
所以，視頻取證要注意方式和方法，監(jiān)控你安在自己家是沒問題的，包括GPS定位你不能安在第三者的車上，你只能安在自己家車上，這個都不能侵犯案外人的合法權益，畢竟第三者也是有隱私權的。
4、開房記錄能不能隨便提交法庭。
我們有個客戶查到了妻子與其他不同異性的開房記錄，當然這是通過高價的私家偵探取得的，但是這個證據(jù)能不能用啊，這個證據(jù)的取證來源是不合法的，真實性都沒法核實，所以可能花了高額的私家偵探費，但是證據(jù)卻不被采信。還有的開房記錄是通過親戚朋友調查出來的，出示了這個證據(jù)，說不定還會把親戚朋友的公職搭進去，所以不能輕易出示。
其實開房記錄很難通過個人的合法手段取得到的，即使拿到了一定要慎用。
5、能夠申請法院調取哪些出軌證據(jù)。
那好，我們剛剛提了，開房記錄我個人沒辦法合法取得，律師能不能調??？律師的調查權說形同虛設也不為過，可能僅限于查詢戶籍信息和工商信息了。那我能不能申請法院調取呢？
我們提交過申請，基本上都被法院拒絕了，而且我還檢索到判決，法院的回應是開房記錄不屬于法院依職權調取的證據(jù)范圍。但是，法院可以調取的是報警記錄和詢問筆錄。
如果你恰好發(fā)現(xiàn)了配偶與第三者開房，選擇合適的時間報警就好了，剩下的時間就交給警察詢問，你只需要記好出警的時間、地點和民警的姓名就好了，在需要的時候申請法院調取詢問筆錄，筆錄中正好有你要證明事項的內容。
我們處理的兩個案子，都是調取出報警記錄和詢問筆錄以后很快就調解了，而且都是出軌方在財產方面作出了重大讓步。當然我也有一個客戶堅決不調解，能拿到多少賠償款無所謂，重要是要把對方過錯的事實落到法律文書上，給自己一個交代，也給對方的下一任提個醒。因為經法院判決的離婚，想要再次登記結婚的時候，需要帶著法院的判決書去登記的。
說了這么多取證的方法，目的是為了能夠坐實對方是過錯方，對非過錯方承擔精神損害賠償金。也有人可能會說了能拿到多少賠償金呢？我案子里最多的是拿到了5萬。我檢索的案例中，北京市二中院公布的一個案例，是認定了同居的，最終判了8萬的賠償金，所以出軌付出的代價的并不高，取證呢最好也是通過自己的能力結合我說的方法去取證。
有網(wǎng)友可能會問：費了老大勁去取證，最后也只是拿到幾萬塊錢的賠償，這法律也太不保護非過錯方了。
其實我們關注一下今年的《民法典》，已經將家庭應當樹立優(yōu)良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設列入了婚姻家庭編的條文。國家是重視家風的。那么對婚姻的忠實也主要是依靠道德去約束，只有對于明顯違背婚姻家庭編有關規(guī)定的，屬于婚內過錯的才會承擔法律后果。如果過錯方所承擔的違約金過高，可能在離婚訴訟中，更多人要花更高的代價去獲取對方過錯的證據(jù)，滿大街都是偷拍證據(jù)的，酒店里埋伏的都是捉奸的，那社會風氣成了什么樣子？當然還會有網(wǎng)友說，那這么少的賠償金，出軌方就會更肆無忌憚了，并不是，大多數(shù)人還是不希望自己不光彩的歷史記入法律文書的，所以這在離婚的時候無論是爭取撫養(yǎng)權、還是多爭取財產都是談判調解的條件。
最后一招，如果你碰到了堅決不承認，并且死磕到底的出軌方，那么在分割財產時總是可以申請法院調取銀行流水的。
我曾經在對方的銀行流水中發(fā)現(xiàn)對方在夫妻分居期間購買杜蕾斯的消費記錄，男性否買女士內衣的記錄，給同一人在特殊的節(jié)日轉發(fā)520、1314這樣有紀念意義的數(shù)額轉賬，甚至還有備注各種親密稱呼的。如果發(fā)現(xiàn)你的配偶用夫妻共同財產為第三者購買了貴重的物品，或者直接轉賬，這是可以以確認贈與合同無效為由，要求第三者返還的，我們也是有成功案例的。
問題1：我一個朋友發(fā)現(xiàn)他老公出軌了，出軌對象是他的同事，她老公還在外面租了一個房子，請問我朋友到這個房子里拍照或者拍攝視頻會違法嗎？
答：需要確認這個房子一定是你朋友的老公租的，因為這個租金是用夫妻共同財產支付的，在沒有離婚之前你朋友是有權利進入這個出租房的。所以可以在這個出租房拍照或者拍攝視頻。
問題2：男朋友經常在網(wǎng)上和其他異性曖昧聊天，被發(fā)現(xiàn)后向我求原諒，我能取得什么證據(jù)，保障我的權益呢？
答：首先，你們還是男女朋友關系，不是法律上的婚姻關系，所以并不受民法典婚姻家庭編的保護。其次，男朋友出軌，即使保留了證據(jù)也沒有用，我的建議還是早點分開，避免進入婚姻以后帶來更大的困擾。
問題3：我和我老婆鬧矛盾期間，發(fā)現(xiàn)深夜12點，我老婆的男同事將我老婆送回家，我敲門持續(xù)15分鐘，對方才開門，我老婆說是喝多了，同事送回來的，但是我感覺她并沒有喝多，和我對話正常。這能說明他們兩個有不正當關系嗎？
答：這種情況并沒有證據(jù)證明你老婆和其他人有不正當關系，構不成法律上所說的有其他重大過錯。如果在法庭上也只是陳述事實，并不能認定對方存在出軌的行為。
問題4：如果我拿到了對方出軌的證據(jù)，在分割財產的時候能不能給對方少分？
答：少分和不分財產是有明確規(guī)定的，只有符合隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產，或者偽造夫妻共同債務企圖侵占另一方財產的，在離婚分割夫妻共同財產時，才能給對方少分或部分，出軌或者過錯都在此規(guī)定之內。所以您享有的權利只能是要求對方進行精神損害賠償。
問題5：對方有出軌行為，還能爭取到孩子撫養(yǎng)權嗎？
答：撫養(yǎng)權方面，要按照哪一方的撫養(yǎng)對孩子成長有利原則，法院確定撫養(yǎng)權時會綜合考慮孩子現(xiàn)在的生活狀態(tài)、夫妻雙方的工作收入及道德方面及孩子一直與哪一方共同生活等因素來判斷。當然前提不能違反2歲和8歲的一個規(guī)定，2歲以內還是母親撫養(yǎng)為原則，出軌行為對爭取撫養(yǎng)權影響并不大，8歲以上的則要征求孩子自己的意見。
